Les droits acquis au titre du DIF et la possibilité d'en demander le bénéfice pendant le délai-congé doivent être mentionnés dans la lettre de licenciement. Le Code du travail prévoit qu’en cas de licenciement, sauf pour faute grave ou lourde, le salarié peut utiliser les heures dont il dispose au titre du DIF pour suivre une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience, sous réserve d'en faire la demande à l'employeur avant la fin du délai-congé. (C.trav. L 6323-17)

L'employeur doit financer l'action choisie en y consacrant une somme correspondant au produit du nombre d'heures acquises par le montant de l'allocation de formation calculée sur la base du salaire net perçu par l'intéressé avant son départ de l'entreprise.

L’employeur ne peut dans ce cas refuser la demande du salarié et la formation peut avoir lieu après le départ du salarié.

Le code du travail ne précise pas selon quelles modalités l'employeur doit s'acquitter de l’allocation de formation.

En pratique, il est suggéré, à la fin du préavis de ne pas verser directement au salarié la somme correspondante aux heures de DIF non encore utilisées pour le restant de la formation, mais plutôt de la remettre à l’organisme de formation choisie par le salarié, afin de pouvoir s’assurer qu’elle est utilisée conformément à son objet et de pouvoir bénéficier de la déductibilité des sommes versées au titre de la formation par l’entreprise.

La période de réflexion du salarié pour accepter la CRP n'est pas une période de préavis, aussi le salarié peut demander à utiliser son DIF mais l'employeur peut dans ce cas refuser la demande du salarié.

Si l'employeur accepte la demande du salarié et que le salarié utilise des heures de DIF, seule l'allocation de formation correspondant au solde d'heures restant sera à verser au Pôle Emploi par l'employeur pour le financement de la CRP. En effet, l'employeur verse l'équivalent de l'allocation de formation des heures de DIF non utilisées au Pôle Emploi. (C.trav L 1233-66).

La dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail.

Chaque salarié en CDI à temps complet et ayant un an d’ancienneté acquiert 20 heures de DIF par an.

Il n’y a pas lieu d’interrompre l’acquisition des heures de DIF à la date de la notification de la rupture du contrat de travail (au début du préavis). La période de préavis, lorsqu’elle existe, est donc à prendre en compte pour le calcul des heures de DIF.

Si l’employeur dispense le salarié d’effectuer le préavis, il conviendrait également de faire courir l’acquisition des heures de DIF jusqu’au terme du contrat de travail (fin du préavis même non effectué).

En effet, le Code du travail dispose que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail.

C’est ce fondement qui a servi à l’établissement de la jurisprudence concernant l’acquisition et l’indemnisation des jours de RTT pendant le préavis payé non effectué.

L’idée générale est que la dispense de préavis par l’employeur ne doit pas pénaliser le salarié. Le salarié ne doit donc pas être désavantagé par rapport à ce dont il aurait bénéficié s’il avait travaillé pendant son préavis.

Tout d’abord, le législateur a interdit l'insertion des clauses de dédit-formation dans les contrats d'insertion en alternance : contrat de qualification, d'orientation et d'adaptation (C. trav., art. L. 981-10 ancien) et contrat de professionnalisation. La jurisprudence admet sa licéité dans les autres cas à condition que soient respectés un certain nombre de conditions et un certain formalisme.

La clause prévoyant que le salarié démissionnant avant un certain délai devra rembourser les frais exposés pour sa formation est licite :

• si elle constitue la contrepartie d'un engagement pris par l'employeur d'assurer une formation entraînant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective,
• si l'indemnité de dédit est proportionnée aux frais de formation engagés
• si elle n'a pas pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner (Cass. soc. 5-6-2002 n° 00-44.327: RJS 8-9/02 n° 1013).

Sous peine de nullité (Cass. soc. 16-5-2007 n° 05-16.647: RJS 11/07 n° 1199), la clause de dédit-formation doit :

• être conclue avant le début de la formation
• préciser les date, nature, durée et coût réel de la formation, ainsi que le montant et les modalités du remboursement à la charge du salarié (Cass. soc. 4-2-2004 n° 01-43.651: RJS 4/04 n° 438).

Elle lie alors l'employeur qui doit assurer la formation convenue (Cass. soc. 15-6-2000 n° 98-42.873: RJS 9-10/00 n° 977). En revanche, ce dernier garde la faculté de rompre le contrat pendant la durée de l'engagement du salarié (Cass. soc. 19-3-1987 n° 83-45.737).

La circonstance que la démission soit intervenue en cours de période d'essai ne prive pas l'employeur de son droit au dédit-formation contractuellement prévu (Cass. soc. 5-6-2002 n° 00-44.327: RJS 8-9/02 n° 1013).

Chaque année, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée est informé par écrit du total des droits acquis au titre du DIF.

L'employeur est également tenu d'informer le salarié en contrat à durée déterminée de ses droits à DIF mais la loi ne prévoit pas la périodicité de cette information (C. trav., art. L. 933-2 et L. 931-20-2).

Les modalités de l'information des salariés (en CDI ou en CDD) ne sont pas précisées par le code du travail. Lors des débats parlementaires sur la loi du 4 mai 2004 (L. no 2004-391, 4 mai 2004 : JO, 5 mai), le gouvernement a refusé un amendement visant à faire figurer les droits acquis au titre du DIF sur le bulletin de paie (AN débats séance 12 déc. 2003).
Toutefois, rien n'interdit à l'employeur d'informer le salarié par le bulletin de paie (AN débats séance 12 déc. 2003). L'employeur peut également décider d'informer le salarié sur un document spécifique.

La mise en œuvre du DIF relève de l'initiative du salarié en accord avec son employeur.

Le choix de l'action de formation envisagée est arrêté par accord écrit du salarié et de l'employeur. Ce choix peut prendre en compte les priorités définies par accord collectif sans que cela soit obligatoire.

Les actions de formation permettant l'exercice du DIF peuvent être choisies parmi les actions de formation prioritaires définies par une convention ou un accord collectif de branche. A défaut, ces priorités peuvent également être définies par accord collectif conclu entre les organisations représentatives d'employeurs et de salariés signataires d'un accord constitutif d'un organisme collecteur paritaire des fonds de la formation professionnelle continue à compétence interprofessionnelle.

En l'absence d'un accord collectif fixant des actions de formation prioritaire, les actions de formation permettant l'exercice du DIF sont (C. trav., art. L. 933-2, al. 2):

• les actions de promotion ou d'acquisition, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances mentionnées à l'article L. 900-2 du code du travail ;
• les actions de qualification prévues à l'article L. 900-3 dudit code.

L’art. L. 900-3. du Code du travail - (L. no 90-579, 4 juill. 1990)- prévoit en effet que « Tout travailleur engagé dans la vie active ou toute personne qui s’y engage a droit à la qualification professionnelle et doit pouvoir suivre, à son initiative, une formation lui permettant, quel que soit son statut, d’acquérir (L. no 91-405, 31 déc. 1991) « une qualification correspondant aux besoins de l’économie prévisibles à court ou moyen terme » :

• (L. no 2004-391, 4 mai 2004, art. 4 1o) soit enregistrée dans le répertoire national des certifications professionnelles prévu à l’article L. 335-6 du code de l’éducation ;
• soit reconnue dans les classifications d’une convention collective nationale de branche ;
• soit figurant sur une liste établie par la commission paritaire nationale de l’emploi d’une branche professionnelle.
  (L. no 2004-391, 4 mai 2004, art. 4, 2o) L’Etat et la région contribuent à l’exercice du droit à la qualification, notamment pour les personnes n’ayant pas acquis de qualification reconnue dans le cadre de la formation initiale »

L'employeur dispose d'un délai d'un mois pour notifier sa réponse au salarié. L'absence de réponse de l'employeur vaut acceptation du choix de l'action de formation (C. trav., art. L. 933-3, al. 1).

La forme que doit revêtir la réponse de l'employeur n'est pas précisée par les textes. Une réponse écrite (refus ou acceptation) est préférable. Le choix de l'action de formation envisagée est arrêté par accord écrit du salarié et de l'employeur.

Si l’employeur accepte la demande, un accord écrit doit formaliser le choix de la formation et le fait qu’elle soit suivie dans le cadre du DIF. Cette formalisation doit nécessairement précéder le départ en formation. En effet, toute formation organisée par l’entreprise sans qu’il y ait formalisation au titre du DIF sera considérée comme relevant du plan de formation.

Le code du travail ne précise pas les raisons qui pourraient justifier un refus de la part de l'employeur. Il prévoit seulement que ce dernier donne son accord sur le choix de l'action de formation. On peut en déduire que le seul motif valable de refus concerne le choix de la formation. Ce choix peut porter d’après l’avis des éditions législatives dans le Dictionnaire permanent social 2007, sur la nature de l'action de formation, sa durée, ses modalités de réalisation et son coût. En conséquence, le refus de l'employeur ne pourrait se fonder que sur l'un de ces éléments, en particulier le caractère éventuellement non prioritaire de l'action de formation au sens de l'accord de branche.

En raison de l'imprécision du code du travail, l'employeur ne peut motiver son refus qu'en faisant état de son désaccord sur le choix de l'action de formation (et non pas son coût) ou le cas échéant sur le défaut d'ancienneté du salarié. Il semble préférable que l'employeur fasse connaître ses motifs au salarié, même si le code du travail ne le lui impose pas. En effet, il semble difficile d’admettre que l’employeur ne soit pas tenu à donner des explications au salarié, ne serait-ce que pour s’assurer qu’il ne s’est pas prononcé sur des motifs discriminatoires ou ne relevant pas du strict pouvoir de gestion de l’entreprise.
Ceci impose donc à l’entreprise de définir une politique en matière de DIF sur laquelle elle pourra fonder les réponses apportées aux salariés.

Lorsque durant deux exercices civils consécutifs, le salarié et l'entreprise sont en désaccord sur le choix de l'action de formation, l'OPACIF dont relève l'entreprise peut prendre en charge la formation.
Cette prise en charge financière se déroulera dans le cadre d'un congé individuel de formation (CIF) sous réserve que l'action de formation choisie par le salarié corresponde aux priorités et aux critères définis par ledit organisme.
Dans ce cas, l'employeur est tenu de verser à cet organisme le montant de l'allocation de formation correspondant aux droits acquis par le salarié au titre du DIF et les frais de formation calculés sur la base forfaitaire applicable aux contrats de professionnalisation (C. trav., art. L. 933-5).