Tous les employeurs ou établissements d'au moins 20 salariés sont assujettis à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés dans la proportion de 6 % de l'effectif total de leurs salariés. Le nombre de bénéficiaires est déterminé en appliquant ce pourcentage à l'effectif total de l'entreprise (ou établissement). Il est arrondi à l'entier inférieur (C. trav. art. L 5212-2 ; L 5212-3) (Circ. DGEFP 6 du 22-2-2006). Pour les entreprises à établissements multiples, l'effectif s'apprécie par établissement. (C. trav. art. L 5212-1; L 5212-3).

Les entreprises nouvelles d'au moins 20 salariés disposent d'un délai de 3 ans pour se mettre en conformité avec l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (C. trav. art. L 5212-4 D 5212-3).

Notons toutefois qu’une unité de travail ne constitue pas un établissement distinct dès lors qu'elle ne décide pas, par elle-même, du recrutement et du licenciement de son personnel (CE 10-11-1999 n° 196837 : RJS 1/00 n° 120).

• les salariés sous contrat à durée indéterminée ne sont intégrés dans l'effectif que si leur contrat de travail est en cours au 31 décembre (Note DE 9 du 10-2-1989) ;
• si l'effectif total se traduit par une fraction de personne, il convient d'arrondir au nombre inférieur (Circ. DGEFP 6 du 22-2-2006).

Les entreprises nouvelles d'au moins 20 salariés et celles qui atteignent ce seuil du fait d'un accroissement de leur effectif disposent d'un délai de 3 ans pour se mettre en conformité avec l'obligation d'emploi (C. trav. art. L 5212-4 D 5212-3).

Le délai de 3 ans court à compter de la date à laquelle l'entreprise a atteint le seuil de 20 salariés (C. trav. art. D 5212-3).

• l'entreprise issue d'une fusion (Note DE 9 du 10-2-1989)
• en cas de transfert d'entreprise, la poursuite de la même entreprise sous une direction nouvelle (en ce sens, Cass. soc. 7-10-1998 n° 96-41.370 (n° 3797) ; CAA Nantes 5-3-1998 n° 96-2323).

Le délai de mise en conformité visé ci-dessus n'est pas cumulable avec le délai de 3 ans au-delà duquel l'employeur n'ayant fait aucun effort en matière d'emploi des handicapés est redevable d'une contribution Agefiph majorée. Il en résulte que l'employeur qui, pendant le délai de mise en conformité, n'aura pas occupé de travailleur handicapé, ni passé de contrat de sous-traitance, ni conclu d'accord collectif, se verra appliquer, à l'issue de ce délai, la contribution majorée (Note DGEFP 22 du 5-7-2006).

Jusqu’au 30 décembre 2009, une entreprise ne peut signer d’accord collectif avec les membres élus du comité d’entreprise que si un accord de branche étendu le permet.

A compter du 31 décembre 2009, une entreprise de moins de 200 salariés n’ayant pas de délégué syndical (DS) pourra négocier avec les membres élus de son comité d’entreprise, sauf dispositions contraires étendues de la convention collective de branche.

Ainsi, cette négociation sera possible avec des membres du comité d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel en l’absence de délégué syndical, dans les entreprises de moins de 200 salariés qui ne sont pas couvertes par un accord de branche étendu, prévoyant des règles spécifiques de négociation en l’absence de délégué syndical.

Notons que les accords conclus avec des élus du personnel ne peuvent porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des accords sur les modalités de consultation et d’information du comité d’entreprise en cas de licenciement économique de dix salariés ou plus, mentionnés à l’article L. 1233-21 du code du travail.

En attendant le 31 décembre 2009, la négociation avec des élus du personnel ne peut se faire que dans des entreprises qui relèvent d’accords de branche étendus qui ont prévu cette négociation spécifique, conformément aux dispositions antérieures de la loi du 4 mai 2004.

Lorsqu’un salarié ne remplit pas la condition d’ancienneté de 2 ans au sein de l’entreprise mais celles posées pour l’allocation chômage, il peut bénéficier de la Convention de Reclassement Personnalisé (CRP).

Vous êtes dans l’obligation de lui proposer, sous peine de payer une contribution spécifique à Pôle Emploi. La procédure est la même qu’habituellement (remise de la notice et signature du bordereau lors de l’entretien préalable…). Par ailleurs, si le salarié ne souhaite pas bénéficier de la CRP (dans le cas contraire il n'y a pas de préavis - voir ci-dessous) et ne souhaite pas effectuer son préavis, il doit vous le faire savoir par écrit et vous n'aurez pas à payer le préavis restant. La date de votre réponse correspondra à la date de fin de contrat (sauf si les parties se sont entendues pour une date précise).

• le montant de l’indemnisation est celui de l’Allocation de Retour à l’Emploi (ARE) (et non celui de l’Allocation Spécifique de Reclassement) ;
• la durée de l’indemnisation versée par le Pôle Emploi est limitée à la durée de l’ARE et non à 12 mois.

Tout employeur envisageant un licenciement pour motif économique doit proposer la CRP au salarié concerné, sauf s’il s’agit d’un employeur ayant pour obligation de proposer un congé de reclassement (entreprises de plus de 1000 salariés).

Conformément à l’article 1.3.1.2 de la convention de la circulaire du 06 mai 2009 relative à la CRP, le salarié qui ne remplit pas la condition d’ancienneté de 2 ans au titre de son dernier emploi mais remplit la condition d’affiliation permettant l’ouverture des droits à l’ARE peut bénéficier d’une CRP dans des conditions particulières.

• le montant de l’indemnisation perçue par le salarié durant la CRP n’est pas de 80 ou 70% de son salaire de référence mais il est équivalent à celui de l’Allocation de Retour à l’Emploi (ARE, soit 57.4% de son salaire de référence).
  En effet, le salarié ne perçoit pas l’ASR (Allocation Spécifique de Reclassement) mais l’ARE (art 2.1.2). Concrètement, cela signifie que le taux est de 57.4% au lieu de 80 ou 70%.
• la durée d’indemnisation dans le cadre de la CRP est égale à la durée d’indemnisation d’ARE à laquelle le salarié a droit uniquement et non 12 mois. (art 2.2.2). En pratique, cela signifie que si votre salarié par exemple a été affiliée 8 mois au cours des 12 derniers mois, il a droit à 8 mois d’indemnisation et ne pourra pas aller jusqu’à 12 mois (maximum prévu pour l’ASR versée dans le cadre de la CRP).

1. La proposition de la CRP au salarié : proposition obligatoire

L’employeur doit retirer auprès du Pôle Emploi un dossier relatif à la CRP contenant un volet « employeur » et un volet « salarié » à remettre au salarié lors de l’entretien préalable.
Chacun des salariés concernés doit être informé individuellement et par écrit du contenu de la convention de reclassement personnalisé et de la possibilité qu'il a d'en bénéficier.
Le salarié dispose d'un délai de 21 jours pour accepter ou refuser une telle convention à partir de la date de la remise du document proposant la convention de reclassement personnalisé.
Au cours du délai de réflexion de 21 jours, le salarié bénéficie d'un entretien d'information réalisé par l'ASSEDIC, destiné à l'éclairer dans son choix.

2. Décision du salarié

Le salarié manifeste sa volonté de bénéficier de la convention de reclassement personnalisé en remettant à l'employeur le bulletin d'acceptation dûment complété et signé.

En cas d'acceptation du salarié, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties, à la date d'expiration du délai de réflexion de 21 jours.

Le salarié bénéficie, dès le jour suivant la rupture du contrat de travail, du statut attaché à la convention de reclassement personnalisé.

Pour être recevable, le bulletin d'acceptation doit être accompagné de la demande d'allocations spécifiques de reclassement dûment complétée et signée par le salarié et comporter une copie de la carte d'assurance maladie et d'une pièce d'identité, ou du titre en tenant lieu.

L'employeur communique immédiatement à l'ASSEDIC dans le ressort de laquelle le salarié est domicilié le bulletin d'acceptation accompagné d'une attestation d'employeur, de la demande d'allocations et des pièces nécessaires à l'examen des droits du salarié et au paiement des sommes dues par l'employeur.

La convention de reclassement personnalisé prend effet dès le lendemain de la fin du contrat de travail.

En cas d'acceptation de la convention de reclassement personnalisé, la rupture du contrat de travail ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis.

Cependant, pour les salariés ayant 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, les indemnités correspondant à 2 mois de préavis sont versées à l'ASSEDIC. Dans le cas où le salarié aurait dû percevoir une indemnité de préavis supérieure à 2 mois, la fraction excédant ces 2 derniers mois est versée au salarié par l'employeur.
La rupture du contrat de travail d'un commun accord suite à l'acceptation de la convention de reclassement personnalisé ouvre droit à l'indemnité de licenciement pour motif économique.

Le salarié a également droit à une indemnité compensatrice de congés payés pour les jours de congés acquis et dont il n'a pu bénéficier.

3. Statut du salarié en CRP

Pendant la mise en œuvre de la CRP, la personne a le statut de stagiaire de la formation professionnelle (le bénéficiaire n'est pas considéré comme un demandeur d'emploi). Toutefois, il ne bénéficie pas de l'allocation de formation (prévue aux articles L. 6321-10 et L 6323-14 du Code du travail).

Les salariés qui acceptent une CRP bénéficient, dans les huit jours suivant la date d'effet de la convention, d'un entretien individuel de pré bilan pour l'examen de leurs capacités professionnelles. Cet entretien, qui peut conduire si nécessaire à un bilan de compétences, est destiné à identifier le profil et le projet de reclassement du bénéficiaire de la CRP, ses atouts potentiels, ses difficultés et ses freins éventuels. Il est réalisé par l'ANPE ou l'un des autres organismes participant au service public de l'emploi, en prenant notamment en compte les caractéristiques des bassins d'emploi concernés.

Les prestations d'accompagnement retenues d'un commun accord au vu du résultat de l'entretien de pré bilan sont proposées au bénéficiaire de la CRP au plus tard dans le mois suivant l'entretien individuel de pré bilan.

• un bilan de compétence permettant d'orienter dans les meilleures conditions le plan d'action ;
• un suivi individuel de l'intéressé par l'intermédiaire d'un correspondant qui lui est propre, destiné à l'accompagner à tous les niveaux de son projet professionnel et à évaluer le bon déroulement de son plan d'action, y compris dans les 6 mois suivant son reclassement ;
• des mesures d'appui social et psychologique pour permettre au bénéficiaire de la convention de reclassement personnalisé de prendre la mesure des engagements réciproques liés à la convention de reclassement personnalisé ;
• des mesures d'orientation tenant compte de la situation du marché local de l'emploi ;
• des mesures d'accompagnement (préparation aux entretiens d'embauche, techniques de recherche d'emploi...) ;
• des actions de validation des acquis de l'expérience selon les modalités définies par l'accord national interprofessionnel relatif à la formation tout au long de la vie professionnelle ;
• et/ou des mesures de formation incluant l'évaluation préformative prenant en compte l'expérience professionnelle de l'intéressé.

La mise en œuvre de ces différentes mesures est confiée à l'ANPE ou aux autres organismes participant au service public de l'emploi.

4. Contribution de l’entreprise

• une somme égale à 2 mois de salaire correspondant à l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas bénéficié de la convention de reclassement personnalisé. Cette contribution comprend la totalité des charges patronales et salariales. Dans le cas où l'indemnité de préavis que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas bénéficié d'une CRP est supérieure à 2 mois de salaire, la fraction excédant ce montant est versée à l'intéressé dès la rupture de son contrat de travail. Cette contribution comprend l'ensemble des charges patronales et salariales ;
• une somme égale à la moitié du montant de l'allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du droit individuel à la formation (DIF) et n'ayant pas donné lieu à utilisation. Ce montant est calculé sur la base du salaire net perçu par le salarié avant son départ de l'entreprise (le droit au DIF est doublé en cas de licenciement économique). L'autre moitié du montant de l'allocation est prise en charge par l'État.

Si le nouveau salarié étranger venant en mission de longue durée se doit d’être titulaire d’un nouveau contrat de travail, il s’agira ici d’une nouvelle embauche en tant que telle. Le poste repris en question étant identique au poste supprimé ayant donné lieu au licenciement économique, celui-ci devra donc être proposé en priorité à l’ancien salarié licencié. Il n’existe pas de délai de réponse particulier à laisser à l’ancien salarié pour faire connaître sa réponse.

Rappelons tout d’abord que la priorité de réembauchage concerne les salariés licenciés pour motif économique (quels que soient la taille du licenciement, l'effectif de l'entreprise et l'ancienneté du salarié) ou ayant adhéré au congé de reclassement. Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail s'il manifeste le désir d'user de cette priorité, dans un délai d'un an à partir de cette date. L'employeur doit informer le salarié de « tout emploi devenu disponible et compatible avec la qualification du salarié licencié » (C. trav. nouv., art. L. 1233-45).

1/ La proposition du poste

La priorité de réembauchage ne peut s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches : lorsqu'un emploi est pourvu en interne, l'employeur ne viole pas ses obligations s'il n'a pas proposé cet emploi dans le cadre de la priorité de réembauchage. Un tel emploi n'est en effet pas disponible, aucune embauche n'étant intervenue (Cass. soc., 6 juill. 1999, no 97-40.546, Salignac c/ Sté française des jeux).

Il apparaît donc que si le nouveau salarié étranger venant en mission de longue durée se voit être titulaire d’un nouveau contrat de travail, il s’agira ici d’une nouvelle embauche en tant que telle.
Le poste repris en question étant identique au poste supprimé ayant donné lieu au licenciement économique, celui-ci devra donc être proposé en priorité à l’ancien salarié licencié.

Enfin, le droit des salariés à la priorité de réembauchage s'exerce à l'égard de l'entreprise et non pas seulement de l'établissement dans lequel était affecté le salarié (Cass. soc., 6 avr. 1994, no 92-41.782, Rouquet c/ Sté SGS Thomson : Bull. civ. V, no 134).

La priorité de réembauchage peut s'exercer dans le cadre d'une autre société du groupe, si elle recrute sur un poste commun (Cass. soc., 10 juill. 2001, no 99-43.024 : Bull. civ. V, no 253).

2/ Le délai de réponse

L'employeur doit mentionner dans la lettre de licenciement pour motif économique la priorité de réembauchage ainsi que ses conditions de mise en œuvre (C. trav. nouv., art. L. 1233-42).

Cette formalité doit être respectée même si le salarié a trouvé un nouvel emploi (Cass. soc., 21 nov. 1990, no 88-42.385 : Bull. civ. V, no 575 ; Cass. soc., 26 janv. 1994, no 92-43.839 : Bull. civ. V, no 31).

• informer le salarié qui a manifesté le désir d'user de cette priorité de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ;
• informer les représentants du personnel des postes disponibles ;
• afficher la liste des postes disponibles.

L’information du salarié n’est soumise à aucun formalisme légal précis et peut donc être réalisé par tous moyens. Il n’existe pas de délai de réponse particulier à laisser au salarié pour faire connaître sa réponse.

Pour permettre un meilleur ajustement pratique du début et de la fin du contrat, il est admis que le contrat de travail conclu pour remplacement d'un salarié absent peut prendre effet avant l'absence du salarié à remplacer. De même, son terme peut être reporté après la reprise du travail du titulaire du poste dans les conditions exposées ci-après.

Lorsque le contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, il peut prendre effet avant l'absence du salarié à remplacer. (C. trav. nouv., art. L. 1242-9).

A noter que cette faculté s'applique aussi lorsque le contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer le dirigeant d'entreprise (ou son collaborateur non salarié) ou le chef d'une exploitation agricole absent (C. trav. nouv., art. L. 1242-9).

Aux termes de l'article L. 1242-9 du nouveau code du travail, ces tolérances ne s'étendent pas aux deux autres motifs de remplacement : attente de l'entrée en service effective d'un salarié sur CDI pressenti et départ définitif pour suppression d'emploi prévue dans les 24 mois.
En revanche, l'ordonnance no 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit a étendu le bénéfice de cette souplesse au contrat à durée déterminée conclu pour remplacer le dirigeant d'entreprise ou le chef d'une exploitation agricole absent.

L'employeur est donc libre d'apprécier la durée de chevauchement des contrats nécessaire pour la mise au courant du remplaçant.

L'administration préconise cependant, dans un souci d'éviter la fraude, de ne pas utiliser cette possibilité au-delà du temps qui est nécessaire à la transmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant (Circ. DRT no 18-90, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 : BO Trav. no 90/24).

L'anticipation variera donc suivant la qualification des tâches que le remplaçant devra assumer.

De plus, le terme du contrat initialement fixé peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée (salarié ou dirigeant d'entreprise ou chef d'exploitation agricole) reprend son emploi (C. trav. nouv., art. L. 1243-7).

Cette souplesse concerne les contrats conclus pour remplacement qu'ils soient à terme précis ou à terme imprécis (Rép. min. no 6235 : JOAN Q, 27 mars 1989, p. 1490).

Il est à noter que le report du terme ne peut être utilisé qu'à la condition que le salarié remplacé ait repris son emploi.

Il autorise dès lors à prolonger le contrat de la personne remplacée au plus tard jusqu'au surlendemain de son retour, afin de permettre au remplaçant, conformément à l'objet même du report du terme, de transmettre au salarié qui retrouve son poste les instructions et consignes nécessaires à la bonne marche de l'activité de l'entreprise.

Depuis un arrêt du 18 juin 1996, la Cour de cassation considère que la mise au chômage partiel indemnisé dans le cadre prévu par l'article L. 5122-1 du nouveau code du travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail. Les salariés ne peuvent donc refuser la réduction d'activité et de rémunération (sauf s'ils sont salariés protégés) (Cass. soc., 18 juin 1996, nos 94-44.654 à 94-44.662, Gury c/ Sté Litwin).

Il est vrai qu’auparavant, la jurisprudence admettait qu'une réduction de l'horaire dans le cadre du chômage partiel puisse entraîner la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. Le salarié pouvait refuser cette modification, la rupture éventuelle du contrat étant alors imputable à l'employeur (Cass. soc., 5 juill. 1989, no 86-41.866, Barrière c/ Sté Entreprise Daynes et Fils).

Dorénavant, les salariés sont contraints d'accepter les mesures de chômage partiel les concernant. Le refus par un salarié de se soumettre aux nouveaux horaires réduits peut être constitutif d'une faute grave (Cass. soc., 2 févr. 1999, no 96-42.831, Fettaka c/ Hakim).
Rappelons que le licenciement pour faute grave entraîne l’absence de préavis, et donc d’indemnité de préavis, ainsi que le versement de l’indemnité légale de licenciement.

Bien entendu, il est indispensable pour que cette solution soit valable, que l’on se trouve bien dans le cadre d'une réelle mise en chômage partiel du personnel, et que les conditions de recours à ce dispositif soient donc bien satisfaites. Dans le cas contraire, il s'agit d'une modification du contrat de travail des salariés.

Pour déterminer si l'on entre bien dans le cadre d'une mise au chômage partiel, il convient de se placer à la date à laquelle l'employeur a décidé de réduire l'horaire. Par exemple, le chômage partiel doit être mis en œuvre si la mesure de réduction d'horaire apparaît comme une mesure provisoire liée à la conjoncture du moment et susceptible de révision (Cass. soc., 10 oct. 1995, no 91-45.433, Sté d'application générale d'électricité et de mécanique c/ Aladenise et a.; Cass. soc., 18 juin 1996, nos 94-44.654 à 94-44.662, Gury c/ Sté Litwin).

En effet, la loi définit très strictement le chômage partiel. Il s'agit de la situation dans laquelle se trouvent des salariés « qui, tout en restant liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l'établissement qui les emploie, soit à la réduction de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale de travail » (C. trav. nouv., art. L. 5122-1).

Concernant le cas des salariés protégés (représentants du personnel, DS, etc…), l'employeur est tenu, au cas où le salarié refuse la mesure de chômage partiel et si son licenciement n'est pas autorisé, de lui verser la partie du salaire non payée du fait de l'application de la mesure de chômage partiel.

En effet, le principe selon lequel aucun changement dans ses conditions de travail ne peut être imposé à un représentant du personnel sans son accord s'applique à la mise en chômage partiel.

Ainsi, si le salarié protégé n'accepte pas cette modification, l'employeur devra licencier ce salarié en respectant la procédure spécifique ; à défaut de quoi le licenciement est nul. (Cass. soc., 29 janv. 1992, no 88-44.603, Sté Siemens c/ Gaubert, Cass. soc., 28 févr. 1989, no 85-46.322, Sté des pompes Guinard c/ Bernier ; Cass. soc., 12 juill. 1989, no 87-45.462, Sté J. Bastide et Cie c/ Ouchene)

L'employeur est tenu, au cas où le salarié refuse la mesure de chômage partiel et si son licenciement n'est pas autorisé, de lui verser la partie du salaire non payée du fait de l'application de la mesure de chômage partiel (Cass. soc., 18 juin 1996, no 94-44.653, Felizot c/ Litwin).

Enfin, le représentant du personnel placé d'office en position de chômage partiel peut saisir le juge des référés pour obtenir une provision correspondant à la perte de salaire subie par lui (Cass. soc., 23 oct. 1991, no 88-43.601, CE des automobiles Peugeot c/ Jacquin et a.).

Pour calculer le montant de l'indemnité de licenciement, due à un salarié ayant fait l'objet de mutations au sein d'un groupe, il faut tenir compte de l'ancienneté cumulée par le salarié dans les diverses sociétés du groupe.

Cependant, lorsque, à la suite d'une mutation, le salarié a reçu une indemnité ayant le caractère d'indemnité de licenciement correspondant à la période passée au sein d'une première société, cette somme doit venir en déduction de l'indemnité de licenciement globale calculée d'après l'ancienneté totale au sein du groupe, ce salarié ne pouvant percevoir deux fois la même indemnité pour une même période (Cass. soc. 22 juillet 1981, Weill c/ Agence Havas).

Dans le cas d’un salarié expatrié, licencié après son retour en France, les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre un salarié mis par la société mère à la disposition d'une filiale, au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement, doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi.

Pour un salarié ayant travaillé en dernier lieu dans une filiale étrangère, le montant de l'indemnité de licenciement dû par la société mère qui l'a licencié doit donc être déterminé sur la base du salaire d'expatriation (Cass. soc., 27 oct. 2004, no 02-40.648, no 2111 FS - P + B, Sté Vivendi universal c/ Masson et a.).

Ainsi, lorsqu’il sera calculé l’indemnité de licenciement, les salaires versés par l’entreprise étrangère seront à prendre en compte dans la période des 12 mois précédant la rupture du contrat et des 3 derniers mois préavis exécutés ou non.

Le départ volontaire du salarié doit résulter d’une volonté claire et non équivoque du salarié.

La Cour de cassation a récemment estimé que le fait, pour un salarié, de faire remplir par l'employeur le dossier de liquidation de sa retraite puis de le signer (en prenant par ailleurs soin de demander auprès des autorités la rectification de sa date de naissance à l'étranger afin d'avoir l'âge requis pour bénéficier de la retraite), caractérise une manifestation de volonté de la part du salarié. Dans ces circonstances, à défaut pour l'intéressé de justifier qu'il a été contraint ou abusé par l'employeur dans sa démarche, la rupture du contrat de travail à la date de départ en retraite choisie par le salarié ne constitue pas un licenciement. (Cass. soc., 7 févr. 2001, no 99-40.635, Gesmi c/ Sté Gastaldi)

La jurisprudence ne s’est pas prononcée sur la faculté pour le salarié de se rétracter suite à sa demande de départ en retraite adressée à l’employeur. On peut toutefois raisonnablement penser que les jugements relatifs à la démission sur ce point seront applicables. Ainsi dès lors que la volonté de démissionner est clairement établie, la rétractation du salarié est sans effet sur la rupture du contrat même si elle a lieu dans un bref délai (Cass. soc. 13-7-1988 n° 85-45.798 (n° 2946)).

Elle peut cependant, dans ce cas, être un élément parmi d'autres pour caractériser une volonté équivoque du salarié de rompre le contrat (Cass. soc. 17-7-1996 n° 93-42.122 (n° 3512) : RJS 10/96 n° 1023).

En fait, pour être valable, la rétractation doit être acceptée par l'employeur, fût-ce tacitement, pour la poursuite des relations contractuelles au-delà du préavis (Cass. soc. 28-3-2006 n° 04-42.228 (n° 866) : RJS 6/06 n° 701).

Lorsque l’employeur envisage d'embaucher un salarié étranger, il doit, au moment de l'embauche, s'assurer notamment que l'étranger est muni d'un titre de séjour en cours de validité l'autorisant à exercer une activité professionnelle.

Les ressortissants des États membres de l'Union européenne (UE), et de l'Espace économique européen (EEE) bénéficient du principe de la libre circulation des travailleurs tel qu'il est prévu par l'article 48 du Traité de Rome.

Dès lors, les ressortissants communautaires ne sont pas tenus d'être en possession d'une autorisation de travail ou d'un titre de séjour. Toute activité professionnelle leur est possible sur l'ensemble du territoire. L'employeur qui souhaite embaucher un ressortissant européen n'a aucune vérification ou formalité particulière à effectuer.

Art. L. 121-1 Code des étrangers
Ces ressortissants peuvent donc circuler, résider et travailler en France sans avoir à solliciter de titre de séjour et sans autre formalité administrative que la seule possession d'un passeport ou d'une carte nationale d'identité en cours de validité.

C. étrangers art. L 121-2 ; C. trav. art. R 341-1-1
Les ressortissants de 10 des 12 nouveaux Etats membres (Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République tchèque, Slovaquie, Slovénie, Bulgarie et Roumanie) restent soumis à autorisation de travail durant une période transitoire, d'une durée maximale de 7 ans à compter du 1er mai 2004 (ou du 1er janvier 2007 pour la Roumanie et la Bulgarie), selon les dispositions prévues par leur traité d'adhésion.

L'autorisation leur est délivrée dans les conditions de droit commun applicables aux ressortissants des pays tiers à l'UE avec toutefois deux particularités :
- ils bénéficient, en vertu des traités d'adhésion, d'une « préférence communautaire » par rapport à ces derniers ;
- la procédure de délivrance des autorisations de travail est simplifiée et accélérée pour l'accès à certains métiers connaissant des difficultés de recrutement, dont la liste a été arrêtée par le ministère chargé du travail (Arrêté 18-1-2008 : JO 20 ; Circ. IMI/N 07-11 du 20-12-2007 annexe ; Circ. DPM/DMI 323 du 22-8-2007 n° 4.1.1.), l'ouverture du marché de l'emploi dans un métier valant pour l'ensemble du territoire.

Ainsi, juridiquement, les ressortissants des nouveaux pays membres (pays ayant adhéré en mai 2004 et en janvier 2007) sont toujours soumis à l’autorisation de travail. Toutefois, celles-ci seront délivrées sans que soit prise en considération la situation du marché national du travail lorsque les travailleurs en question souhaitent occuper un emploi dans un des 61 métiers en tension.

Toutefois, le site Internet de l’ANAEM (Agence Nationale de l'Accueil des Etrangers et des Migrations) affirme que :
« Ne seront plus soumis à autorisation de travail à compter du 1er juillet 2008 :
« Les ressortissants des 8 pays ayant intégré l’Union européenne au 1er mai 2004 : Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, Pologne, République Tchèque, Slovaquie, Slovénie.
« Restent soumis à autorisation de travail : Les ressortissants des 2 pays ayant adhéré à l’Union européenne le 1er janvier 2007 : Bulgarie et Roumanie. »

http://www.anaem.fr

Les formalités habituelles d’embauche doivent être observées, notamment en remplissant une déclaration unique d’embauche.
La DUE comporte un cadre réservé à la demande d’immatriculation du salarié ne disposant pas d’un numéro de sécurité sociale.
Cette opération déclenchera l’attribution d’un numéro de sécurité sociale, dans un premier temps temporaire, puis un numéro définitif sera communiqué au salarié.
Ensuite, tout se passe comme pour un salarié de nationalité française.

Des solutions « particulières » sont à retenir lorsqu’une indemnité transactionnelle est versée lors d’un licenciement pour faute grave ou lourde.

Lorsqu'il y a transaction, chaque partie accepte de faire des concessions pour éviter ou clore un litige. Pour sa part, l'employeur accepte de verser une indemnité dite « transactionnelle » au salarié. Cette somme vient s'ajouter aux indemnités de rupture et aux éléments de rémunération dus au salarié. L'indemnité transactionnelle, qui est destinée à dédommager le salarié de la perte de son emploi, doit bien être dissociée des autres sommes auxquelles le salarié a droit du fait de la rupture de son contrat. D'où la difficulté qui se pose lorsque toutes ces sommes se confondent en une indemnité « globale » versée par l'entreprise.

Régime social de l'indemnité transactionnelle
Pour l'ACOSS, l'indemnité transactionnelle ne peut être exonérée de cotisations de sécurité sociale que « pour sa fraction représentative d'une indemnité elle-même susceptible d'être exonérée ».

Lettre-circ. ACOSS no 2001-022, 25 janv. 2001
Ainsi, lorsque la transaction vise à régler les contestations ou difficultés survenues à l'occasion d'une procédure de licenciement, l'indemnité transactionnelle versée au salarié est exonérée de cotisations de sécurité sociale et des charges alignées dans les limites applicables aux indemnités de licenciement.
L'indemnité transactionnelle est exonérée de CSG et de CRDS à hauteur du montant légal ou conventionnel de l'indemnité de licenciement. CSS, art. L. 136-2

Cas particulier du salarié licencié pour faute grave ou lourde
En cas de licenciement pour faute grave ou lourde, le salarié licencié ne peut prétendre à aucune indemnité de licenciement.
L'ACOSS admet par tolérance que les indemnités versées dans le cadre d'une transaction, et destinées à éviter tout contentieux, sont exonérées de cotisations de sécurité sociale et de charges alignées dans les mêmes limites que celles applicables aux indemnités de licenciement.
Cette règle d’alignement joue également pour la soumission à CSG CRDS : l’indemnité transactionnelle sera exonérée de CSG CRDS dans la limite du montant fixé par la Convention Collective ou à défaut par la loi.
Ainsi, l’indemnité versée dans le cadre d'une transaction, signée à la suite d'un licenciement pour faute grave, est exonérée de CSG et de CRDS pour la fraction qui n'excède pas l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Cass. 2e civ., 5 juin 2008, no 07-14.408, URSSAF de l'Aude c/ Sté Agence Roger Vallejo – Bulletin n°883 du 18 juin 2008.

Ainsi qu'il résulte de l'article L 321-1, al. 1 du Code du travail, des mutations technologiques (remplacement d'un procédé de fabrication par un autre, informatisation d'un service, par exemple) peuvent justifier un licenciement économique. La suppression ou transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail consécutive à une telle mutation n'a pas forcément à être liée à des difficultés économiques et peut intervenir dans une entreprise financièrement saine.

Il n’existe pas beaucoup de décisions jurisprudentielles relatives au changement de logiciel en tant que mutation technologique.

• Le licenciement d'un salarié dont l'emploi a été supprimé lorsque les mutations technologiques et les innovations en matière de gestion intervenues au sein de la société ainsi que la réorganisation d'une usine ont entraîné une diminution importante des tâches du service administratif et financier où était affecté le salarié ; Cass. soc., 19 juin 1991, no 90-40.361, Landry c/ SA Didier SIPC
• La suppression du poste d'employé de bureau à la suite de l'informatisation de l'agence ; Cass. soc., 30 juin 1992, no 91-40.823, Leprieur c/ Sté Agence du Pariou Cass. soc., 1er mars 1994, no 92-43.612, Grandi c/ Sté Grandi
• Le changement d'exploitation du matériel informatique et de nouveaux logiciels entraînant une suppression d'emploi ; Cass. soc., 14 nov. 2001, no 99-44.686, Mme Angenault c/ Sté SMC Orcom
• La mise en œuvre d'un nouveau logiciel informatique qui a entraîné la suppression de la majeure partie des tâches jusque là effectuées par le salarié et que l'embauche d'un contrôleur de gestion n'a pas eu pour objet de le remplacer à son poste de travail ; Cass. soc. 17 mai 2006 n° 1209 F-D, Guillaudeau c/ Sté CPE Gitton-Thepin : RJS 8-9/06 n° 934. En l'espèce, les juges du fond ont constaté que la mise en oeuvre d'un nouveau logiciel informatique dans l'entreprise avait entraîné la suppression de la majeure partie des tâches du salarié et que celui-ci n'avait pas été remplacé poste pour poste en conséquence de quoi son licenciement à la suite de son refus de la modification de son contrat de travail était justifié.

En revanche, une cour d'appel peut estimer, par une appréciation souveraine échappant au contrôle de la Cour de cassation, que le simple changement de progiciel ou logiciel ne saurait constituer une innovation technologique au sens de l'article L 321-1 du Code du travail ; Cass. soc. 13 mai 2003 n° 1403 F-D, Société Lee Cooper International import-export textile c/ Colomb et a.
En l'espèce, la cour d'appel de Paris a considéré que le changement de logiciel dans une entreprise déjà habituée à la technologie informatique ne constituait pas une grosse évolution, et qu'il ne pouvait donc être qualifié d'innovation technologique, l'entreprise concernée par un tel changement ne pouvant donc utiliser cette situation comme cause économique justifiant des suppressions d'emplois.

Il reste que même si le changement de logiciel peut être considéré par d'autres juges comme un motif économique, il appartiendra à l'employeur de respecter son devoir général d'adaptation du salarié à son emploi, d'accompagner l'intéressé dans ce changement et de le former à l'utilisation de ce nouveau logiciel.

Enfin, dans la mesure où les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain en la matière, la question de savoir si le changement de système informatique est une mutation technologique dépendra toujours des circonstances de l'espèce.

Le départ négocié est un mode autonome de rupture du contrat de travail. Il ne peut donc mettre fin à un contrat qui a déjà été rompu par un licenciement ou une démission. La rupture à l’amiable ou départ négocié ne peut pas faire l’objet automatiquement d’ouverture des droits à indemnisation du chômage.

1/ Rupture amiable pour motif personnel :

Lorsque le départ trouve son origine dans des considérations d'ordre personnel, l'ASSEDIC prononce une décision de refus de prise en charge (en raison du caractère volontaire du chômage).

Si toutefois le chômeur n'est pas reclassé après au moins 121 jours de chômage, il peut demander l'examen de son dossier par la commission paritaire de l'ASSEDIC. Cet examen a pour objet de rechercher si au cours de la période de 121 jours, l'intéressé a accompli des efforts en vue de se réinsérer. (Circ. UNEDIC no 2006-14, 21 juill. 2006)

2/ Rupture amiable pour motif économique :

Toute période de chômage consécutive à une rupture du contrat de travail pour motif économique ouvre droit aux allocations de chômage. L'ASSEDIC doit se référer à la déclaration de l'employeur sur l'attestation. Ainsi, dès lors que l'employeur a rempli la rubrique 25 de l'attestation employeur (« autre rupture du contrat de travail pour motif économique »), le salarié est en situation de chômage involontaire. (Circ. UNEDIC no 2006-14, 21 juill. 2006)

Il ne devrait pas y avoir de différé d'indemnisation dû à l'absence de préavis si les parties ont convenu que la rupture du contrat ne sera assortie ni d'un préavis ni d'une indemnité compensatrice.

Lorsqu'un allocataire reprend une activité professionnelle salariée entraînant l'interruption du versement des allocations alors qu'il n'a pas épuisé la totalité de ses droits, l'Assédic procède, en cas de perte de cette nouvelle activité :

• 1. Soit à une reprise des droits si la durée de la nouvelle activité n'a pas été suffisante pour lui ouvrir de nouveaux droits ; dans ce cas l'Assédic lui verse le reliquat des droits précédemment acquis ;
• 2. Soit à une réadmission s'il a pu acquérir de nouveaux droits ; dans ce cas, il est procédé à une comparaison :
  • entre le montant global du reliquat des droits et celui des droits ouverts au titre de la nouvelle admission ;
  • entre le montant brut de l'ancienne allocation journalière et celui de la nouvelle allocation.

  Le montant global et le montant de l'allocation journalière les plus élevés sont retenus. La durée d'indemnisation est limitée au quotient du montant global par le montant brut de l'allocation journalière retenu, arrondi au nombre entier supérieur.

  Le service des allocations est repris lorsque l'allocataire :
  • n'a pas épuisé la totalité de ses droits ;
  • n'est pas déchu de ses droits. Le délai de déchéance correspond à la durée des droits ouverts (soit 7, 23, 36 ou 42 mois selon les cas) augmentée de 3 ans ;
  • ne justifie pas d'une nouvelle durée d'activité permettant une réadmission. Cette condition n'est toutefois pas opposable à l'allocataire âgé de 57 ans et 6 mois ou plus qui bénéficiera d'une reprise des droits sauf s'il demande expressément une réadmission ;
  • justifie des autres conditions d'ouverture de droits (justifier d'une condition d'activité antérieure dénommée « période d'affiliation » ; être inscrits sur la liste des demandeurs d'emploi ou suivre une formation inscrite dans le projet personnalisé d'accès à l'emploi ; être à la recherche d'un emploi ; ne pas avoir dépassé un certain âge ; être physiquement aptes à l'exercice d'un emploi ; résider sur le territoire français ; ne pas avoir été indemnisé plus de trois fois au titre du chômage saisonnier).

L'indemnité compensatrice de préavis a un caractère forfaitaire. Elle est calculé sur la base des salaires et avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait travaillé pendant le préavis (Cass. soc. 21-2-1990 n° 706).

Lorsque la rémunération est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, on peut se référer à la moyenne annuelle des salaires (Cass. soc. 7-2-1990 n° 546 ; 2-7-2003 n° 1861).