Tout salarié doit pouvoir partir un minimum de 12 jours ouvrables d’affilée (ou 10 jours ouvrés si vous décomptez les congés payés en jours ouvrés) au cours de la période des congés (1er mai – 31 octobre).

La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables. Il en résulte que, en principe, la cinquième semaine et, plus généralement, les jours acquis au-delà de 24 jours ouvrables ne peuvent être accolés au congé principal.

L'article L. 223-8 du Code du travail ne précise pas si les jours en sus des 24 jours doivent être pris en continu ou s'ils peuvent être fractionnés. Mais la jurisprudence a précisé, à plusieurs reprises, que l'employeur peut décider seul, sans avis conforme des délégués du personnel, du fractionnement de la cinquième semaine.

Toutefois, les salariés peuvent se prévaloir d'un usage de l'entreprise fixant la période de prise de la cinquième semaine de congés payés. Ainsi, lorsque la cinquième semaine est prise depuis plusieurs années pendant la dernière semaine civile de l'année, l'employeur ne peut imposer à ses salariés de fractionner la cinquième semaine en les obligeant à prendre 3 jours de congés en février.

Fractionnement du congé principal ouvrant droit à jours supplémentaires
Seul le congé supérieur à 12 jours (10 jours ouvrés) et inférieur à 24 jours ouvrables (20 jours ouvrés) peut être fractionné.

Sauf renonciation du salarié ou disposition contraire d'une convention collective ou d'un accord collectif d'établissement, lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à 6 (5 jours ouvrés), le salarié a droit à 2 jours de congé supplémentaire. Il n'a droit qu'à un seul jour lorsque ce nombre est compris entre 3 et 5 (2 et 4 jours ouvrés).

Les jours de congé principal dus en sus des 24 jours ouvrables ou 20 jours ouvrés (jours supplémentaires ou cinquième semaine) ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.

Exemple

Soit un salarié bénéficiant de 30 jours ouvrables de congés.
- Il prend 4 semaines en août et une semaine en février : il n'a droit à aucun jour de congé supplémentaire pour fractionnement.
- Il prend 3 semaines en juillet et 2 semaines en décembre : il a droit à 2 jours.
- Il prend 19 jours en août, 5 jours en décembre et 6 jours en avril : il a droit à un seul jour car, sur les 11 jours pris en dehors de la période légale de congés, 6 représentent la 5e semaine et n'ouvrent pas droit à congé supplémentaire.

Dérogations :
Les dispositions sur le fractionnement n'ont pas un caractère impératif ; des dérogations peuvent y être apportées soit après accord individuel du salarié, soit par convention collective (ou accord d'établissement) (C. trav., art. L. 223-8).

En l'absence d'accord collectif, l'employeur doit pouvoir prouver que le salarié a renoncé individuellement aux jours supplémentaires pour fractionnement. Aussi, pour éviter toute contestation, il doit exiger une renonciation écrite individuelle de chaque salarié, (Cass. soc., 10 juill. 1986, no 83-45.402 : Bull. civ. V, no 381).

L'employeur peut informer ses salariés, par une note de service, que l'autorisation de prendre des congés en dehors de la période légale est subordonnée à la présentation d'une demande mentionnant la renonciation aux jours supplémentaires. Dans un tel cas, les salariés doivent se conformer à cette exigence ; ils sont obligés de présenter la demande exigée par la note de service en mentionnant la renonciation aux jours supplémentaires – (Cass. soc., 9 nov. 1981, no 79-42.713 : Bull. civ. V, no 875.)

Il résulte de l'article L. 223-8, alinéa 5 du code du travail qu'un accord collectif peut prévoir que le fractionnement du congé principal en dehors de la période légale n'ouvre pas droit à l'attribution de jours de congés supplémentaires.

La renonciation collective aux jours de congés supplémentaires doit émaner d'organisations syndicales représentatives, seules habilitées à conclure une convention collective au niveau national, régional, local ou au niveau de l'entreprise.

Par conséquent, il ne peut être admis que les délégués du personnel et le comité d'entreprise puissent conclure avec le chef d'entreprise une convention d'établissement tendant à renoncer à l'attribution des jours supplémentaires prévus dans le cas de congé pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre.