Une fois que l'employeur a retenu la candidature d'un candidat, il le lui fait savoir, le plus souvent par écrit. Il doit toutefois être prudent quant à la rédaction de cet acte car, selon les termes employés et les conditions d'emploi envisagées, il deviendra, soit une simple offre d'emploi (ou pourparlers), soit une promesse d'embauche.
La loi ne fixe aucun contenu à ce genre de documents. L’employeur est donc libre d’y faire figurer les éléments qu’il souhaite, sachant qu’il sera tenu par la suite de les respecter.
Or, si de simples pourparlers n'obligent pas les parties, il en va différemment de la promesse d'embauche qui empêche l'employeur ou le futur salarié de se rétracter par la suite. Il s'ensuit que, sauf motif légitime, le non-respect de la promesse d'embauche donnera lieu à réparation par le juge.
En effet, en cas de rétractation ultérieure de la part de l’employeur lorsqu’il a émis une promesse d’embauche, celui-ci peut être condamné à verser au salarié :
- des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par celui-ci ;
- éventuellement l’indemnité de préavis, même si l’exécution du contrat n’a pas commencé.
Le salarié qui se rétracte au dernier moment (lorsqu’il a signé un écrit confirmant son engagement) est également condamnable. En effet, un salarié qui omet de se présenter le jour convenu après avoir accepté formellement un poste est responsable de la rupture du contrat et doit en conséquence à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour engagement non tenu.
La promesse d'embauche se distingue donc des pourparlers (ou simples offres d'emploi) en ce qu'elle crée des obligations à l'égard des parties qui ne peuvent plus se rétracter par la suite. Dès lors que l'offre d'emploi est subordonnée à une réponse ou un accord du salarié, le défaut de fermeté de cette offre permet à l'employeur de se rétracter avant la réponse du salarié. Il en est de même d'une offre d'emploi conditionnelle pour le cas où la condition ne se réalise pas.